El magistrado del Tribunal Supremo (TS) Ángel Luis Hurtado ha manifestado que «no parece coherente» que los jueces traten de «soslayar» la voluntad del legislador plasmada en la conocida como ‘ley del solo sí es sí’, en el marco del voto particular que ha emitido al fallo de la Sala de lo Penal sobre el ‘caso Arandina’, donde explica además que las condenas a 4 y 3 años de cárcel a los dos futbolistas no solo no deberían haberse elevado a los 9 años sino que deberían haberse rebajado, aunque no por la citada ley.
«Si el legislador ha decidido minusvalorar el reproche penal de una conducta, no parece coherente con ello que se busquen fórmulas para soslayar su voluntad, de manera que el reo siga padeciendo unas consecuencias que no son acordes con esa nueva norma, sino que, por puro mandato legal, lo procedente habrá de ser su adaptación a ella, y por razones de proporcionalidad individualizar la pena a la que corresponda conforme al nuevo marco penológico, si éste es más favorable», sostiene Hurtado.
En la misma línea, indica que «si el legislador ha entendido que una conducta ha de ser considerada delito, para el que ha establecido un arco penológico determinado, es porque ha decidido intervenir en esos términos», por lo que «el que luego el juez, dentro de ese marco legal abstracto, concrete la pena, es una cuestión de individualización judicial, sujeta al arbitrio del juez, que ha de imponerla en función de los criterios que también el legislador ha puesto en sus manos».
Además, hace hincapié en que en este caso concreto no estamos ante una revisión de una condena firme sino que, «entre que se dictó la sentencia recurrida y su revisión en casación, ha habido una reforma legislativa que resulta más favorable al reo, con lo que en este trámite, vistos los términos en que vienen regulados los hechos delictivos por los que se condena, esa individualización habrá de hacerse, al tener que pasar por la determinación de la ley aplicable, adaptándonos a la nueva legalidad».
ATENUANTES Y AGRAVANTES Al margen de esa cuestión, Hurtado expone que discrepa de los otros cuatro magistrados que firman la sentencia corregida del ‘caso Arandina’ porque cree que se debería haber eliminado la agravante por actuación grupal y mantenido la atenuante analógica por proximidad de edad y madurez entre la víctima y los agresores.
Hurtado cree que la condena de 4 y 3 años de cárcel que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TJSCyL) impuso a ‘Lucho’ y ‘Viti’, respectivamente, se debería haber corregido pero no hasta los 9 años fijados ahora por el Supremo, sino a la baja, con 2 años y 6 meses, y 2 años.
El magistrado razona que la Audiencia Provincial de Burgos, que emitió la primera sentencia del ‘caso Arandina’, consideró que todos y cada uno de los acusados contribuyeron a generar una «situación de intimidación ambiental», y que todos fueron autores de distintos actos sexuales y favorecieron los que perpetraron los demás sin que hubiera consentimiento de la víctima. A su juicio, «el razonamiento era correcto y correcta la aplicación del subtipo agravado».
Pero al hilo recuerda que cuando las defensas apelaron el TSJCyL corrigió la sentencia inicial y cambió el escenario. «Lo que, en principio, se consideraron distintas agresiones sexuales grupales, pasa a ser un único abuso sexual individualizado» y, «lo que es más importante, desaparece esa intimidación, y, en su lugar, se habla de un acto consentido por la víctima, lo que hace incompatible la aplicación del referido subtipo de agravación», aclara.
Hurtado critica al TSJCyL que, a pesar de haber llegado a esa conclusión, mantenga dicha agravante, algo que «solo cabe entender que haya sido así por una inercia que viene arrastrada de la sentencia de instancia, pero que no se corresponde con el radical cambio fáctico que da a los hechos probados, al suprimir el párrafo en que se describe el escenario intimidatorio, por otro en el que desaparece, y se considera que medió consentimiento por parte de la víctima».
También expresa una segunda discrepancia respecto a la sentencia del Supremo porque suprime la aplicación como atenuante analógica de lo que en realidad el artículo 183 bis del Código Penal (CP) define como una eximente. En su opinión, se debería haber mantenido porque existen «situaciones intermedias» entre «la total y no total exoneración de responsabilidad» penal.
